利用影响力受贿还是斡旋受贿

根据刑法第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，属于斡旋受贿。斡旋受贿是受贿犯罪的一种特殊形式，不是独立的刑法罪名。根据刑法第三百八十八条之一规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，构成利用影响力受贿罪。

斡旋受贿和利用影响力受贿均表现为行为人通过其他国家工作人员的职务行为为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物。在犯罪主体方面，斡旋受贿的犯罪主体只能是国家工作人员，而利用影响力受贿的犯罪主体既可以是国家工作人员也可以是非国家工作人员，只要与被利用的国家工作人员存在密切关系的人均可以构成此罪。两罪在构成要件上具有一定的相似性，当行为主体是国家工作人员时，应如何准确认定行为性质？笔者结合一起案例进行分析。

甲，A市教育体育局党组书记、局长，曾于2009年至2014年任A市政府党组成员、办公室主任。乙，A市科技馆馆长，曾于2008年至2014年任A市政府办公室党组成员、副主任。甲、乙基于同在A市政府办工作相识，两人交往以工作联系为主，多年来具有一定私交。2019年下半年，某建设工程公司法定代表人丙为承接A市科技馆布展设计工程项目，考虑到甲和乙熟识，遂请托甲帮忙给乙打个招呼，表示会重谢。后甲找到乙请其在此事项上帮忙，乙考虑到甲系其老领导，且目前两人所在单位存在一定的工作联系，以后有事还可以找甲帮忙，于是帮助该建设工程公司在投标过程中获取竞争优势，并顺利中标。为表示感谢，丙给予甲好处费30万元。经查，乙未收受他人财物且对甲收受该笔30万元的行为不知情。

本案中，对甲构成受贿罪还是利用影响力受贿罪在定性上存在分歧意见，关于行为定性和条款适用主要有以下三种意见。

第一种意见认为，甲在接受丙请托后，利用职务便利为其谋取利益并收受财物，属于普通受贿，应依据刑法第三百八十五条之规定，以受贿罪定罪处罚。第二种意见认为，甲在接受丙的请托时，与乙并无上下级关系，甲请托乙对丙予以关照系利用其与乙之间的密切关系，应依据刑法第三百八十八条之一规定，以利用影响力受贿罪定罪处罚。第三种意见认为，甲在接受丙请托后，利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员乙的职务行为，为丙谋取不正当利益，并收受财物，甲利用的是本人职权和地位产生的影响和一定的工作联系，甲的行为属于斡旋受贿，应适用刑法第三百八十八条规定定罪处罚。笔者同意第三种意见。

甲的行为不属于“利用职务上的便利”。根据刑法第三百八十五条对普通受贿和第三百八十八条对斡旋受贿的规定，两罪都表现为国家工作人员为他人谋取利益非法收受财物，其中认定斡旋受贿要求谋取的必须是不正当利益，在为他人谋取的均为不正当利益的情况下，两罪的主要区别在于国家工作人员职权行使的方式不同，普通受贿利用的是国家工作人员本人“职务上的便利”，而斡旋受贿则系国家工作人员“利用本人职权或者地位形成的便利条件”实施相关行为。

最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确，“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”；刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指“行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”。

本案中，该布展设计工程项目的业主单位为A市科技馆，甲系A市教育体育局党组书记、局长，对该项目无主管、负责、承办等职权，且甲在接受请托时，与乙不具有职务上的隶属或制约关系，因此，甲的行为不符合《纪要》中关于“利用职务上的便利”规定的情形，不应认定属于普通受贿。

甲利用的是其职权或地位形成的便利条件。斡旋受贿和利用影响力受贿都是行为人通过影响其他国家工作人员，达到为请托人谋取利益并收受他人财物的目的。斡旋受贿要求行为人通过本人职权或地位形成的便利条件来影响其他国家工作人员职权的行使；利用影响力受贿要求行为人通过与其他国家工作人员的密切关系来影响国家工作人员职权的行使，利用的是非职权性的私人密切关系。实践中，应当从国家工作人员与被其利用的国家工作人员之间的工作联系及平时的私交情况进行取证，从二人的职权范围、工作联系、平时交往状况等方面，综合判断国家工作人员“撬动”其他国家工作人员提供帮助时利用的是什么。

本案中，应当通过分析甲、乙的社会背景、任职经历、日常交往，判断甲、乙关系的形成原因及主要表现，并结合乙利用职权提供帮助时的主观心态，综合判断甲凭借的是其职权或地位形成的便利条件，还是与乙的非职权性私人关系。一方面，虽然甲乙有一定私交，但双方交往系基于在同一部门共事多年而形成，两人交往以工作联系为主；另一方面，乙在提供帮助时主要考虑的是甲曾任其直属领导，两人所在单位目前存在一定工作联系，以后有事还可以找甲帮忙，所以才为丙所在公司提供了帮助。由此可见，甲“撬动”乙帮忙的主要因素是其职权、地位产生的影响和一定的工作联系，因此，甲、乙关系符合司法解释规定的“有工作联系的不同单位的国家工作人员之间”的情形，应依据刑法第三百八十八条规定，认定甲的行为属于斡旋受贿。（邹莹 作者单位：湖北省枝江市纪委监委）